經營者為推銷產品而實施的信息傳播活動是一種常見的經營行為，但是在法律層面上，宣傳和廣告屬于不同概念。若經營者在信息傳播活動中存在違法情形，在法律責任適用方面，如適用《廣告法》還是《反不正當競爭法》，可能存在一定的困擾。

一、法律依據

《廣告法》第二十八條第一款  廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。

《反不正當競爭法》第八條第一款  經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。

二、典型案例

某執法部門發現A公司推廣使用的產品宣傳資料中載有“提高機體免疫力、軟化血管、降三高、調節血壓”等用語，內容涉嫌虛假宣傳。經調查，A公司系經B公司授權經營該公司系列產品，并由B公司提供產品宣傳資料，執法部門遂對B公司涉嫌虛假宣傳案立案，并認為B公司提供給A公司的產品宣傳資料均無科學依據，內容涉嫌虛假宣傳，違反《反不正當競爭法》第八條第一款規定。依據《反不正當競爭法》第二十條第一款規定，擬決定責令B公司停止違法行為，處以罰款。經行政復議，前述行政處罰決定予以維持。B公司不服，提起行政訴訟。

一審判決意見摘要：駁回B公司的訴訟請求。

關于被訴處罰決定未適用《廣告法》而適用《反不正當競爭法》是否屬于適用法律錯誤問題。B公司是在經營自身產品時通過宣傳材料進行產品的商業宣傳，明顯區別于《廣告法》第二條規定的通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動。B公司所進行的虛假宣傳，不屬于發布虛假廣告，不應依照《廣告法》的規定處罰，故對B公司提出應適用《廣告法》處罰的主張，不予支持。

二審判決意見摘要：駁回B公司上訴，維持原判。

本案系B公司為推介本公司產品進行的虛假宣傳行為，未存在向不特定群體散播、發布廣告的行為。故某執法部門適用《反不正當競爭法》對B公司進行處罰并無不當。

三、《廣告法》與《反不正當競爭法》的處罰差異

對于適用何種法律的爭議，核心在于不同法律設置的處罰力度不同。《廣告法》項下對虛假廣告的罰款范圍約為10-20萬元或20萬-100萬元之間；《反不正當競爭法》項下對虛假宣傳的罰款范圍約為20萬-100萬元或100萬-200萬元之間。由上述實例可見，虛假宣傳和虛假廣告是兩個法律概念。相較而言，虛假宣傳的定義范圍大于虛假廣告，即虛假廣告屬于虛假宣傳的一種形式。對非廣告方式的虛假宣傳，適用《反不正當競爭法》進行定性處罰。

本文作者：張旭晟，上海驥路律師事務所律師

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