經(jīng)營者為推銷產(chǎn)品而實施的信息傳播活動是一種常見的經(jīng)營行為，但是在法律層面上，宣傳和廣告屬于不同概念。若經(jīng)營者在信息傳播活動中存在違法情形，在法律責任適用方面，如適用《廣告法》還是《反不正當競爭法》，可能存在一定的困擾。

一、法律依據(jù)

《廣告法》第二十八條第一款  廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。

《反不正當競爭法》第八條第一款  經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。

二、典型案例

某執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)A公司推廣使用的產(chǎn)品宣傳資料中載有“提高機體免疫力、軟化血管、降三高、調(diào)節(jié)血壓”等用語，內(nèi)容涉嫌虛假宣傳。經(jīng)調(diào)查，A公司系經(jīng)B公司授權(quán)經(jīng)營該公司系列產(chǎn)品，并由B公司提供產(chǎn)品宣傳資料，執(zhí)法部門遂對B公司涉嫌虛假宣傳案立案，并認為B公司提供給A公司的產(chǎn)品宣傳資料均無科學依據(jù)，內(nèi)容涉嫌虛假宣傳，違反《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定。依據(jù)《反不正當競爭法》第二十條第一款規(guī)定，擬決定責令B公司停止違法行為，處以罰款。經(jīng)行政復(fù)議，前述行政處罰決定予以維持。B公司不服，提起行政訴訟。

一審判決意見摘要：駁回B公司的訴訟請求。

關(guān)于被訴處罰決定未適用《廣告法》而適用《反不正當競爭法》是否屬于適用法律錯誤問題。B公司是在經(jīng)營自身產(chǎn)品時通過宣傳材料進行產(chǎn)品的商業(yè)宣傳，明顯區(qū)別于《廣告法》第二條規(guī)定的通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動。B公司所進行的虛假宣傳，不屬于發(fā)布虛假廣告，不應(yīng)依照《廣告法》的規(guī)定處罰，故對B公司提出應(yīng)適用《廣告法》處罰的主張，不予支持。

二審判決意見摘要：駁回B公司上訴，維持原判。

本案系B公司為推介本公司產(chǎn)品進行的虛假宣傳行為，未存在向不特定群體散播、發(fā)布廣告的行為。故某執(zhí)法部門適用《反不正當競爭法》對B公司進行處罰并無不當。

三、《廣告法》與《反不正當競爭法》的處罰差異

對于適用何種法律的爭議，核心在于不同法律設(shè)置的處罰力度不同。《廣告法》項下對虛假廣告的罰款范圍約為10-20萬元或20萬-100萬元之間；《反不正當競爭法》項下對虛假宣傳的罰款范圍約為20萬-100萬元或100萬-200萬元之間。由上述實例可見，虛假宣傳和虛假廣告是兩個法律概念。相較而言，虛假宣傳的定義范圍大于虛假廣告，即虛假廣告屬于虛假宣傳的一種形式。對非廣告方式的虛假宣傳，適用《反不正當競爭法》進行定性處罰。

本文作者：張旭晟，上海驥路律師事務(wù)所律師

聲明：

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