關(guān)于合同的形式，我國《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”

從上述法律規(guī)定可見，應(yīng)采用書面形式的合同有兩種情形：一是法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形；二是當(dāng)事人約定的情形。

但是，在實踐中，當(dāng)事人未按上述規(guī)定采用書面形式，合同是否成立？

對于上述問題，應(yīng)當(dāng)視不同情況而定：

如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定或者當(dāng)事人明確約定不采用書面形式訂立合同的后果的，則從其規(guī)定或約定；反之，根據(jù)《合同法》第三十六條、三十七條之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同成立。

附一：法條鏈接

《合同法》：

第三十六條　法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

第三十七條　采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

附二：相關(guān)案例

案例一

案件來源：

中華人民共和國最高人民法院某某二十四局公司與新疆某某神信物流公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2016)最高法民終813號]

裁判要點：

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

基本案情：

一、2011年10月10日，由新疆某某神信物流公司（以下簡稱“神信公司”）負(fù)責(zé)建設(shè)的新疆甘泉堡神信鐵路專用線項目奠基，之后某某二十四局公司（以下簡稱“二十四局”）作為施工單位，首先進(jìn)行了1.6公里試驗段的工程施工。2012年7月20日，經(jīng)會議討論決定甘泉堡神信鐵路專用線工程于8月1日開工，由二十四局在試驗段基礎(chǔ)上繼續(xù)延伸施工。2012年10月31日，神信公司支付工程款500萬元。

二、神信鐵路專用線工程于2013年5月進(jìn)行了招投標(biāo)，某某二十一局集團(tuán)有限公司（以下簡稱二十一局）中標(biāo)，二十四局未中標(biāo)。2013年6月20日，二十四局向神信公司發(fā)函，請示是否終止施工并進(jìn)行前期費用的清算。神信公司復(fù)函要求二十四局停止施工，提交工程資料以盡快解決遺留問題。

三、經(jīng)多次協(xié)商，二十四局與神信公司未能就施工期間的費用等問題達(dá)成一致，遂涉訴。

裁判結(jié)果：

一審判決：

一、神信公司給付二十四局工程款9368032元及利息（從2014年5月21日起至實際給付之日止，按銀行同期貸款利率計）；二、神信公司賠償二十四局損失9758293元；三、二十四局向神信公司交付施工資料。

二審判決：

駁回上訴，維持原判。

裁判理由：

一、關(guān)于案涉合同的效力問題。雖然雙方未訂立書面合同，但二十四局對神信鐵路進(jìn)行了部分施工，神信公司對此也予以接受，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十六條的規(guī)定，雙方以實際履行的方式訂立了合同。由于案涉合同關(guān)系在案涉工程正式招投標(biāo)之前形成，且所涉工程主要為試驗工程。因此，應(yīng)認(rèn)定案涉合同并不違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)為合法有效。

二、關(guān)于神信公司欠付工程款的利息應(yīng)從何時起算的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第（二）項的規(guī)定，建設(shè)工程沒有交付的，提交竣工結(jié)算文件之日為付款時間并應(yīng)當(dāng)計付利息。這說明，該規(guī)定主要適用于已經(jīng)竣工工程。但本案雙方當(dāng)事人未訂立書面合同、未約定明確的施工范圍，且已施工部分主要是試驗工程，因二十一局的中標(biāo)導(dǎo)致二十四局不能繼續(xù)施工，由此，案涉工程并無竣工與否的問題，從而也無適用前述規(guī)定的余地。所以，關(guān)于案涉工程款的利息，應(yīng)當(dāng)適用前述司法解釋第十八條第（三）項的規(guī)定，即案涉工程價款應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人起訴之日起計算。一審判決對此認(rèn)定正確，本院予以維持。

案例二

案件來源：

上海市第一中級人民法院吳某1與吳某2等服務(wù)合同糾紛[(2017)滬01民終8266號]

裁判要點：

當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式；當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。依法成立的無固定期限的合同，當(dāng)事人可以隨時要求解除。

基本案情：

一、吳某2與吳某1系父子關(guān)系。2013年8月8日，由某某區(qū)敬老院作為甲方（服務(wù)機(jī)構(gòu)），吳某2作為乙方（服務(wù)對象），吳某1作為丙方（擔(dān)保人），簽訂了一份《上海市養(yǎng)老服務(wù)合同》，約定甲方為乙方提供約定服務(wù)；服務(wù)期限自2013年8月8日至2014年8月7日（該條款下有“續(xù)約至2015年8月7日”的字樣）；乙方給付甲方服務(wù)費用共計2,000元/月。

二、上述合同約定的服務(wù)期限于2015年8月7日屆滿后，未再續(xù)簽相關(guān)養(yǎng)老服務(wù)合同，但某某區(qū)敬老院仍然按照上述合同約定的服務(wù)內(nèi)容對吳某2進(jìn)行照顧和護(hù)理，并根據(jù)上述合同約定的收費標(biāo)準(zhǔn)每月收取服務(wù)費用2,000元。

三、在某某區(qū)敬老院的執(zhí)業(yè)證照過期后，接管其經(jīng)營業(yè)務(wù)的上海浦東新區(qū)某某敬老院亦未續(xù)簽相關(guān)養(yǎng)老服務(wù)合同，但同樣按照上述合同約定的服務(wù)內(nèi)容和收費標(biāo)準(zhǔn)對吳某2進(jìn)行照顧和護(hù)理。

四、在上述服務(wù)期間，2013年8月至2014年8月期間的服務(wù)費用系由吳某2工資支付，2014年9月至2015年4月期間的服務(wù)費用系由吳某1墊付，2015年5月至今的服務(wù)費用系由吳某2工資支付。

五、2013年12月2日，上海市精神衛(wèi)生中心司法鑒定所出具司法鑒定意見書，結(jié)論為吳某2符合血管性癡呆的診斷，目前無民事行為能力。

六、吳某1要求解除原書面養(yǎng)老服務(wù)合同，遂涉訴。

裁判結(jié)果：

一審判決：

吳某2與吳某1、上海浦東新區(qū)某某敬老院之間關(guān)于為吳某2提供養(yǎng)老服務(wù)的合同于判決生效之日解除。

二審判決:

駁回上訴，維持原判。

裁判理由：

一、本院認(rèn)為，依法成立的無固定期限的合同，當(dāng)事人可以隨時要求解除。本案中，原書面養(yǎng)老服務(wù)合同到期后因合同當(dāng)事人的繼續(xù)履行而變更為無固定期限的合同，則吳某2作為涉案合同的事人，當(dāng)然有權(quán)隨時解除合同。

二、目前吳某2經(jīng)法定程序被認(rèn)定為無民事行為能力，吳慧君作為其監(jiān)護(hù)人代吳某2提起訴訟要求解除涉案合同，該主張應(yīng)視為吳某2本人的意思表示。一審法院據(jù)此判決解除涉案合同，于法有據(jù)。

本文作者：馬良君，上海驥路律所創(chuàng)始合伙人、律師

聲明：

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