五

擔保物權分編

1.抵押財產范圍

（1）可以抵押的財產

第395條規定了可以抵押財產的范圍。

基于物權法定原則，只有法律規定可以抵押的財產才能抵押，所以1995年通過的《擔保法》第34條在規定抵押財產范圍時，在第（六）項規定了一個兜底條款“依法可以抵押的其他財產”。也就是說，《擔保法》關于抵押財產范圍的規定采用的是“正面清單”制度——規定能抵押的財產才能抵押。但《物權法》第180條在立法技術上做了根本改變，在第（七）項同樣規定了一個兜底條款“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”。也就是說，《物權法》關于抵押財產范圍的規定采用的是“負面清單”制度——除了法律、行政法規規定不能抵押的財產以外，其它財產都能抵押，同時又在183條、184條詳細列舉了哪些財產不得抵押。《民法典》從《物權法》。但有意思的是，《民法典》關于權利質權的規定仍然采用“正面清單”制度，第440條在規定可以出質的權利時，第（七）項兜底條款為“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。

本條與《物權法》第184條相比，做了兩處修改：

★ 一是刪除了“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”。根據《農村土地承包法》，土地承包分為兩種：一種是家庭承包，承包人取得的權利叫“土地承包經營權”；一種是采取招標、拍賣、公開協商等方式承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘“四荒”土地，承包人取得的權利在《農村土地承包法》修改前叫“土地承包經營權”，修改后改為“土地經營權”。但本條將“四荒”土地承包經營權從可以抵押的財產中刪除，不意味著該種土地經營權就不能抵押，而是因為《民法典》第342條已經做了明確規定，本處不需要重復規定。（第342條規定：通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。）

★ 二是增加了“海域使用權”。海域使用權屬于用益物權，規定于《海域使用管理法》，但《海域使用管理法》未規定海域使用權可以抵押。國家海洋局制定的《海域使用權管理條例》規定海域使用權可以轉讓、出租和抵押，但《海域使用權管理條例》僅為部門規章，現《民法典》以基本法律的形式對海域使用權可以抵押作了確認。

（2）不得抵押的財產

第399條規定：下列財產不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；……

與《物權法》第184條相比，本條將“耕地使用權”刪除，也就是耕地使用權屬于可以抵押的財產。耕地使用權屬于土地承包經營權，《民法典》第339條的規定：“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”，未直接規定“抵押”。而關于“其他方式”，根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，指“股份合作、土地托管、代耕代種”等，也未規定抵押。那么，耕地使用權是否可以抵押呢？筆者認為根據現有的規定是可以的。理由一是，《農村土地承包法》第47條規定“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案”，此處的“融資擔保”，當然包括抵押。二是，《民法典》在抵押財產的范圍上采取了“負面清單”制度，在沒有法律、行政法規禁止耕地使用權抵押的情況下，耕地使用權當然可以抵押。

2.流押、流質的效力

第401條規定，抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。

第428條規定：質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。

上述兩條分別是關于流押、流質的規定。流押、流質向來為我國法律所禁止，但本條在表述上與《物權法》第186條、第211條有了重大變化。《物權法》第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”第211條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有”。《物權法》的表述很明確：“不得”，但《民法典》并未用這種表述，而是從法律后果的角度對流押、流質條款的效力作出規定。

這種變化意味著什么？

有學者認為

這種變化意味著立法承認了流押、流質的效力，抵押權人、質權人可以取得抵押、質押財產的所有權，但是必須經過清算程序。也就是說，需要對抵押、質押的財產進行評估，如果抵押、質押財產的價值超過債權數額的，超出部分應歸還抵押人或質押人，不足部分仍由債務人清償。

筆者不太同意這種觀點

因為本條最后一句仍然用了“優先受償”，所以至少從文義上看不出立法者有讓抵押（質押）權人直接取得抵押（質押）財產的意圖。但是，如果不采納該種觀點，那么上述兩條的修改就僅僅具有文字上的意義，不具有實質的意義。因為，雖然《物權法》第186條、第211條規定“不得”，但理論和司法實務界一致的意見是，即使約定了流押、流質條款，也僅僅是流押、流質條款本身無效，不影響抵押權、質押權本身的效力，抵押、質押權人仍然可以就抵押、質押財產優先受償。劉保玉教授也傾向于認為，上述兩條的修改并非實質性修改。

對于上述兩條修改的真正含義，有待看到更多的立法資料和權威解讀后再下結論。

3.動產抵押權

第403條規定：以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

本條正式確定了“動產抵押權”的概念。大陸法系民法基于公示方式的考慮，在擔保物權制度中嚴格區分抵押權與質權，抵押權原則上適用于不動產，質權則適用于動產，但晚近民法發展逐漸建立了動產抵押制度，但我國正式立法上似乎未出現過“動產抵押權”的概念（對這句結論不確定，求教于大家）。

《物權法》第180條第一款第（四）（五）（六）項分別規定了動產抵押權的客體：生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的船舶、航空器；交通運輸工具，而相關條文一直用“以本法180條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器”等比較繁瑣的語言，本次民法典修改直接用“動產抵押權”，在文字上更加簡潔。

動產抵押分為動產浮動抵押和一般動產抵押。前者是指《民法典》第396條規定的“企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押”；后者則是以單項生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定的抵押。動產抵押應當簽訂書面合同，抵押權自合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。

第404條規定：以動產抵押的，依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

對比《物權法》第189條，本條將“依照本法第一百八十一條規定抵押”變更為“以動產抵押”，而《物權法》第181條規定的抵押就是動產浮動抵押。也就是說，根據《物權法》第189條，“不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人”僅限于動產浮動抵押，但《民法典》將“不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人”的適用范圍擴大至所有的動產抵押。

這種擴張，是否會沖擊動產抵押權的效力？動產抵押權自動產抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。由此，如（1）動產抵押權未經登記，則如果買受人已經支付合理價款并已經取得抵押財產，此時買受人屬于善意第三人，動產抵押權自然不得對抗。（2）動產抵押權已經登記，則可以對抗善意第三人，此時如何界定“正常經營活動”，就顯得至關重要。筆者認為，此處的“正常經營活動”，應當從抵押人的角度考慮，指與抵押人本身的企業性質、業務范圍有直接關聯的經營活動。如抵押人系電視機生產商，第三人從抵押人處購買電視機，屬于“正常經營活動”，但第三人從抵押人處購買汽車，則不屬于“正常經營活動”。

4.抵押權與租賃權的關系

第405條規定：抵押權設立前抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

《物權法》第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”上述兩個條文在處理抵押權與租賃權沖突時的規則其實是一致的，但《民法典》第405條的表述更為科學和精準：

第一，用“抵押權設立”代替“訂立抵押合同”，因為不動產抵押權自登記時設立，動產抵押權自抵押合同生效時設立，這兩個時間點與“訂立抵押合同”是有區別的。

第二，用“抵押財產已經出租并轉移占有”代替“抵押財產已經出租”，特別強調“占有”。在現代民法，租賃權具有一些物權性質的效力，存在物權化的傾向，如買賣不破租賃原則、承租人優先購買權以及本條規定的在先的租賃權可以對抗在后的抵押權。由于物權效力比較強大，為維護交易安全，必須對物權進行公示，進而保護善意第三人。那么，既然要賦予租賃權以物權的效力，理論上也要求其以一定方式進行公示，否則不足以保護交易安全。租賃權的公示方法有兩種：一種是租賃合同登記，如《城市房屋租賃管理辦法》規定，房屋租賃實行登記備案制度；一種是占有。由于房屋出租登記制度執行不夠理想，本條采用占有，即只有占有在先的租賃權才能對抗抵押權。

現行的法律法規也有類似規定，如《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第31條規定：“承租人請求在租賃期內阻止向受讓人移交占有被執行的不動產，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產的，人民法院應予支持”，本條同樣強調承租人對租賃物的占有使用。

上述修改不僅僅是出于表述科學化、精準化的考慮，也有利于解決司法實務中比較棘手的虛假訴訟問題。由于抵押合同、租賃合同都可以倒簽，從而給虛假訴訟帶來了很大的操作空間，給法院正確認定抵押權和租賃權的設立時間帶來較大難度。本處修改強調“抵押權設立”和“租賃轉移占有”，使得倒簽行為失去了存在的空間。

5.抵押財產轉讓

第406條規定：抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

本條對《物權法》第191條做了根本性修改。《物權法》第191條第二款的規定：“抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。”（此處的“不得轉讓抵押財產”指抵押財產不能發生所有權變動，而非轉讓合同無效。）但本條第一款卻規定：抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產，當事人另有約定的，按照其約定。也就是說，除非雙方約定禁止轉讓，否則抵押人可以轉讓抵押財產，不僅轉讓行為有效，而且可以發生所有權變動。

但這種情況下如何保護抵押權人的效力呢？首先，本條第一款后段規定：抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。也就是說，通過抵押權追及效力來保護抵押權人的利益，抵押權人可以追及至抵押財產所在繼續行使抵押權。其次，未抵押人設定了通知義務，規定抵押人應當及時通知抵押權人。最后，賦予抵押權人請求提存或提前清償的權利，抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。

《物權法》對抵押財產轉讓采取的禁止主義歷來為學界所詬病，認為其不能充分發揮物的流通作用。本次《民法典》制定對此做了修改，就抵押物轉讓改采“自由主義”，并通過抵押權追及效力等平衡抵押人與抵押權人的利益。但筆者認為，本條的制度設計是完善的，但似乎忽視了經濟活動的復雜性和人性的險惡，抵押權人的利益將因此受到巨大影響。

首先

本條雖然賦予抵押權追及效力，但同樣的財產由不同的權利人享有之后，其可變現性是完全不一樣的。舉個最簡單的例子，債務人甲有兩套房，一套130平方米，一套60平米，其在60平米的房屋上為債權人設定了抵押權。此時，如果甲不履行債務，這套60平米的房子很容易評估拍賣。但如果甲將這套房屋通過正常市場交易轉讓給了乙，乙本來無房，這套60平米的房屋是乙的唯一住房，此時，雖然債權人的抵押權仍然存在，但評估拍賣的可能性就大大降低。

其次

請求提前清償或提存的權利不能有效保障抵押權人。如果抵押人不主動將抵押財產轉讓的情況告知抵押權人，抵押權人是不可能及時知曉的。既然無法及時知曉，又如何請求抵押人將轉讓所得的價款提前清償債務或者提存？如果抵押人轉讓抵押財產本身就有惡意逃債的因素，那么轉讓價款早就被其轉移，何來提前清償或提存？

所以，本條修改對抵押權人來說是極為不利的。當然抵押權人還有一根“最后的救命稻草”，即本條第一款中段：當事人另有約定的，按照其約定。也就是說，抵押權人可以在抵押合同中約定，未經其同意抵押財產不得轉讓，同時建議登記機構將“抵押權人是否同意轉讓”作為抵押權登記的一個重要事項，對于“未經抵押權人同意不得轉讓”的抵押，沒有抵押權人書面同意，不予辦理所有權移轉登記。

轉載自：上海松江法院