定金，是指合同一方為保證合同的訂立、履行或解除的權(quán)利而向另一方支付的金錢或其他有價物。預(yù)付款是合同一方在履行合同前向另一方支付的部分價金或勞務(wù)報酬，以表明其履行合同的誠意，或者為另一方履行合同提供資金。預(yù)付款有時也被約定為訂金、預(yù)付金、誠實信用金等。

定金和預(yù)付款都是合同一方預(yù)先給付對方的錢物，但兩者存在以下不同之處，理解了這些不同之處，才能在商品房買賣中加以約定，保護自己的權(quán)利。

一、給付目的不同

定金的給付是為保證合同的訂立、履行或解除的權(quán)利。而預(yù)付款的目的在于表明其履行合同的誠意，或者為對方履行合同提供資金。所以，預(yù)付款實際上是合同應(yīng)該履行款項的一部分，定金則不然。

二、給付時間不同

定金既可以在合同預(yù)約階段，也可以在合同簽訂后。而預(yù)付款給付一般在合同正式訂立后。

三、作用和后果不同

定金的作用在于擔保主合同的訂立或履行，任何一方違反約定，則適用定金罰則。而預(yù)付款則不具有懲罰的性質(zhì)，合同無效或者出現(xiàn)違約事由時，退還相同數(shù)額即可。

在商品房買賣合同中，購房人給付的究竟是定金還是預(yù)付款，主要看雙方的約定，如果約定不明則應(yīng)推定為預(yù)付款。

附：相關(guān)案例                         

吳某某訴無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司

商品房預(yù)售定金返還糾紛案

（2013）參閱案例74號

[裁判摘要]

合同雙方為簽訂合同進行了誠信磋商，未能訂立合同的原因是雙方當事人就具體事項不能達成一致意見，并非一方當事人無故反悔的，應(yīng)認定雙方均已履行了誠信磋商的前合同義務(wù)，對未能簽訂合同均無過錯，不適用定金罰則。

原告：吳某某，男，59歲，住江陰市顧山鎮(zhèn)顧北村周家墳。

被告：無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司，住所地在無錫市新區(qū)坊前坊通路西側(cè)。

原告吳某某因與被告無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱某某公司）商品房預(yù)售合同糾紛一案，向無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院提起訴訟。

原告吳某某訴稱，原告與被告某某公司訂立商品房認購書后繳納了房屋預(yù)付款52萬元，后因雙方在訂立正式商品房買賣合同時某某公司未能將其承諾的花園在合同中明確歸原告使用，雙方?jīng)]有簽訂正式的房屋買賣合同。其要求被告歸還預(yù)付房款遭到被告的拒絕，形成訴訟。現(xiàn)要求判令被告立即向原告退還預(yù)付款人民幣52萬元。

為證明其主張，原告提交如下證據(jù)：（1）付款收據(jù)、支付憑證各1份，以證明吳某某支付給某某公司52萬元，某某公司出具的收款收據(jù)中注明的收款事由是“訂金”。（2）所購房屋戶型鑒賞介紹、銷售人員名片各1份，以證明某某公司銷售人員在向吳某某推銷房屋時承諾買整層房屋送花園的事實。（3）原告代理人向原售樓人員莊某某所作的調(diào)查筆錄1份，用以證明某某公司當時銷售房屋時將承諾購買整層房產(chǎn)的客戶可以享有約300平方米空中花園使用權(quán)作為賣點的事實。

被告某某公司對原告吳某某提交的上述證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：（1）對吳某某提供的收款收據(jù)、支付憑證以及所購房屋戶型鑒賞介紹的真實性予以認可。但對收款收據(jù)、收款事由是“訂金”的事實不予認可，認為這是某某公司工作人員出現(xiàn)的筆誤。（2）對吳某某提供的所購房屋戶型鑒賞介紹中另外注明的內(nèi)容是不是其銷售人員王娟所寫不能確定，但其承認銷售人員確實向吳某某承諾過贈送花園的事實。（3）對原告代理人所做的調(diào)查筆錄不予認可，認為筆錄中沒有對莊某某身份情況的記載，且證人需要出庭作證，所以對調(diào)查筆錄的真實性不予認可。

被告某某公司辯稱，正式的房屋買賣合同沒有訂立的原因是原告吳某某要求他們?yōu)榛▓@辦理產(chǎn)權(quán)證書造成的，這是原告自己的原因造成的違約，某某公司不應(yīng)退還收取的定金。故要求駁回原告的訴訟請求。

為證明其主張，被告提交如下證據(jù)：（1）商品房預(yù)（銷）售許可證復(fù)印件1份，以證明某某公司出售的房屋獲得銷售許可的資質(zhì)。（2）“新經(jīng)濟財富增值計劃”申請書回執(zhí)1份，以證明吳某某參加優(yōu)惠售房繳納10萬元整層意向金的事實。（3）房屋認購單1份，以證明雙方約定定金為52萬元，簽約時間是2011年10月10前，所購房屋是1801～1826號共26套，并約定了房屋總價。同時約定不在2011年10月10日之前簽訂購房協(xié)議，某某公司有權(quán)不予退還定金，也可以將房屋另行銷售。（4）違約告知函及郵寄憑證各1份，以證明其已經(jīng)于2011年10月14日向吳某某告知認購單失效，定金不予退還的事實。（5）補充條款1份，證明吳某某女兒吳妍曾代表吳某某在2011年10月20日到某某公司洽談花園的事宜，由于吳某某的原因?qū)е?/span>2011年10月20日仍沒有訂立商品房買賣合同。

原告吳某某對被告某某公司提交的上述證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：（1）對某某公司提供的商品房預(yù)（銷）售許可證、房屋認購單、違約告知函及郵寄憑證予以認可。（2）對“新經(jīng)濟財富增值計劃”申請書回執(zhí)是否其本人簽收不能確認；但對其2011年8月10日繳納了10萬元整層意向金的事實予以確認。（3）對某某公司提供的補充條款證明目的不予認可，認為這是吳某某女兒在認購單結(jié)束后為是否購買此房屋另行進行的磋商，反證雙方?jīng)]能達成一致意見的原因是某某公司提出為花園問題需要另行簽訂補充條款，而雙方為此補充條款的訂立在磋商過程中未能達成一致意見才導(dǎo)致商品房合同沒有訂立。

無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院一審審理查明：

2011年8月，某某公司經(jīng)相關(guān)部門審批，取得了無錫市紡城大道西側(cè)、東安路南側(cè)深港都會廣場一期創(chuàng)新廣場及商業(yè)裙房的房屋預(yù)（銷）售許可。2011年8月10日，吳某某參加了某某公司舉行的“新經(jīng)濟財富增值計劃”活動，并繳納了10萬元的整層購房意向金。2011年9月1日，吳某某與某某公司簽訂房屋認購單1份約定：吳某某認購上述房屋中的9幢1801～1826號共26套房屋，建筑面積為1654. 5平方米，認購總價為人民幣1358萬元，簽訂認購書時付定金人民幣52萬元。簽署認購書后，購房人應(yīng)在2011年10月10日前攜帶相關(guān)證明文件及本房屋認購單至售樓處簽約，逾期按購房人違約處理，賣方可不經(jīng)催告，將房屋另行處置。購房人所交定金，不予退還。簽約時支付首付款679萬元（含定金），并在簽約同時申請商業(yè)貸款679萬元……當日，吳某某向某某公司支付了52萬元（含吳某某于2011年8月10日支付的整層意向金100000元），某某公司向吳某某開具了收款事由為“訂金”的收據(jù)。后因雙方在2011年10月10日為花園問題沒能達成一致意見，致使認購書約定需要簽署的商品房買賣合同也沒能訂立。2011年10月14日，某某公司向吳某某發(fā)出違約告知函，稱認購單已經(jīng)失效，吳某某所交定金52萬元不予返還。某某公司承認其銷售人員在銷售時曾經(jīng)承諾購整層房屋贈送花園。關(guān)于花園問題是如何協(xié)商的，雙方說法不一。吳某某認為是因為某某公司不同意在商品房買賣合同中明確承諾其對贈送的花園享有專屬使用權(quán)問題造成的；某某公司認為是因為吳某某要求將其承諾贈送的花園明確登記在房屋產(chǎn)權(quán)證書上造成的。但雙方均未能提供證據(jù)證明。雙方一致認可是因為花園問題沒能達成一致意見，造成商品房買賣合同2011年10月10日沒能訂立。

無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院一審認為：

原告吳某某與被告某某公司簽訂的認購書屬于預(yù)約合同，是對雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認，但對雙方買賣房屋的交房時間、辦證時間、違約責任等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款并無明確約定。根據(jù)雙方簽訂的認購書，吳某某享有對選中房屋優(yōu)先購買的權(quán)利，并負有在約定的時間與某某公司誠信磋商簽訂商品房買賣合同的義務(wù)，而某某公司享有收取定金的權(quán)利，負有在認購期內(nèi)為吳某某保留房屋，并不得再另行售于他人，即保證與吳某某誠信磋商、簽訂認購房屋的商品房買賣合同的義務(wù)。雙方締結(jié)認購書后就負有在2011年10月10日前為簽訂商品房買賣合同而進行誠信磋商的義務(wù)，只要當事人為簽訂商品房買賣合同進行了誠信磋商，就履行了認購書的義務(wù)。雖然某某公司出具收據(jù)上注明是收取的“訂金”，但從認購書約定的付款內(nèi)容應(yīng)認定吳某某支付的是“定金”。認購書中約定的定金也只是擔保雙方的誠信談判義務(wù)，以求最終達成正式的商品房買賣合同。吳某某簽訂認購書后按約支付了購房定金，同時與某某公司就即將簽訂的商品房買賣合同積極進行了磋商，如果雙方在公平、誠信原則下進行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就重要條款達成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責于雙方的原因，不在預(yù)約合同所指的違約情形內(nèi)。對花園問題如何協(xié)商，在雙方均不能以證據(jù)證明自己陳述真實的情形下，應(yīng)當認定2011年10月10日未能訂立商品房買賣合同的原因是雙方當事人磋商不成，并非哪一方當事人對認購協(xié)議無故反悔，雙方均已履行了認購書約定的義務(wù)，對未能簽訂商品房買賣合同均無過錯。在這種情況下，定金目的已達成，預(yù)約合同應(yīng)當解除，已付定金應(yīng)當返還。故出賣方某某公司應(yīng)當返還買受方吳某某已付的購房定金52萬元。原告吳某某的訴訟請求，法院予以支持。

據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院于2012年4月16日作出（2012）新民初字第0218號民事判決：

無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)返還吳某某定金52萬元。

判決后，某某公司不服一審判決，向無錫市中級人民法院提起上訴，請求撤銷原判，依法駁回吳某某的訴訟請求。其主要理由認為原審認定事實錯誤，雙方并不存在簽訂買賣合同的客觀障礙，未簽訂合同完全是因為吳某某單方反悔，故應(yīng)由吳某某承擔不利后果。

無錫市中級人民法院經(jīng)過二審審理，確認了一審查明的事實。

無錫市中級人民法院二審認為：

本案爭議的焦點為：是否因吳某某的原因?qū)е码p方未能成功簽訂商品房買賣合同。本案吳某某與某某公司簽訂的認購書屬于預(yù)約合同，一審中，雙方當事人一致認可是因為花園問題沒能達成一致意見，造成正式的商品房買賣合同未能在約定的時間訂立。對于未能簽訂合同的原因，吳某某認為是因為某某公司不同意在商品房買賣合同中明確承諾其對贈送的花園享有專屬使用權(quán)問題造成的；而某某公司認為是因為吳某某要求將其承諾贈送的花園明確登記在房屋產(chǎn)權(quán)證書上造成的。雙方均認可商品房買賣合同未能簽訂是由于雙方對某某公司承諾的“贈送花園”含義的理解不一，故導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的原因系不可僅歸責于吳某某，而是雙方的原因。對某某公司認為由于吳某某單方反悔導(dǎo)致雙方未能簽訂正式購房合同的上訴理由，不予采信。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。

無錫市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，于2012年8月20日作出（2012）錫民終字第0619號民事判決：

駁回上訴，維持原判決。

一審獨任審判員：任璐

二審合議庭成員：薛崴、潘曉峰、杜偉建

本文作者：馬良君，上海驥路律所創(chuàng)始合伙人、律師

聲明：

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