我國(guó)《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo):(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;(二)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目;(三)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。”招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用的原則。那么這種通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)的方式是否可以居間？在司法實(shí)踐中存在兩種不同觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)的方式進(jìn)行的項(xiàng)目，居間合同無(wú)效。這種居間行為，違反了招投標(biāo)活動(dòng)中要求遵循的公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則，擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序，損害了其他參與招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條:“有下列情形之一的，合同無(wú)效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會(huì)公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定” 之第(三)款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種居間行為合法有效。

我國(guó)1999年《合同法》確立了居間合同法律制度（現(xiàn)已被《民法典》修改為中介合同），我國(guó)法律、行政法規(guī)對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為并無(wú)禁止性規(guī)定，并非招投標(biāo)活動(dòng)有居間行為就一定違反法律規(guī)定。招標(biāo)公告雖為公開(kāi)事項(xiàng)，但并非公開(kāi)的事項(xiàng)就眾所周知，公開(kāi)招標(biāo)的事項(xiàng)也存在向他人報(bào)告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會(huì)的情形。因此，基于雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的投標(biāo)居間合同，不違反法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

另外，《招標(biāo)投標(biāo)法》明確要求招標(biāo)過(guò)程必須遵循公開(kāi)、公平以及誠(chéng)實(shí)信用原則，但這并不意味在招投標(biāo)過(guò)程中雙方當(dāng)事人所簽訂的居間合同就違反上述基本原則。比如，居間人基于自身資源，向投標(biāo)人(委托人)提供招標(biāo)信息，幫助完成投標(biāo)資料的收集和整理等行為并不違法。

典型案例：

上海市高級(jí)人民法院（2016）滬民申745號(hào)《民 事 裁 定 書》A公司與吳某簽訂的涉案合同約定，由吳某協(xié)助A公司完成和金地集團(tuán)房地產(chǎn)公司的對(duì)接和前期招標(biāo)準(zhǔn)備、投標(biāo)和合同簽訂工作，并約定了一旦A公司中標(biāo)，應(yīng)當(dāng)按每筆合同成交總額的30%向吳某支付傭金，同時(shí)還約定了違約責(zé)任。合同簽訂后，吳某履行了居間義務(wù)，A公司與金地公司簽訂了涉案石材工程合同，涉案石材工程合同已履行完畢，相關(guān)工程款亦已結(jié)算，A公司應(yīng)按約向吳某支付相應(yīng)的傭金人民幣(以下幣種同)5,283,459元。扣除已經(jīng)支付的傭金，A公司尚應(yīng)向吳某支付傭金5,083,459元，以及遲延支付傭金的違約金。后因A公司拒付傭金，雙方發(fā)生訴爭(zhēng)。

上海高院觀點(diǎn)：

因A公司與吳某對(duì)于居間法律關(guān)系的意思表示一致，且不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，上述涉案合同合法有效。依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。A公司因未履行涉案合同約定的相關(guān)義務(wù)，故應(yīng)當(dāng)按照合同約定向吳某支付傭金并承擔(dān)違約責(zé)任。

律師觀點(diǎn)：

本律師認(rèn)為，從以上判例可以看出，在招投標(biāo)過(guò)程中，并非完全不可以進(jìn)行居間活動(dòng)。如果居間人在居間過(guò)程中，遵守有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，確實(shí)為中標(biāo)付出了勞務(wù)，進(jìn)行了指導(dǎo)，最終成功中標(biāo)，那么該居間應(yīng)當(dāng)合法有效，有權(quán)索取報(bào)酬。反之，如果在居間過(guò)程中，居間人違法招標(biāo)法等有關(guān)法律強(qiáng)制性規(guī)定，甚至通過(guò)犯罪等不正當(dāng)手段中標(biāo)，所簽訂的居間合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效，其無(wú)權(quán)獲取相應(yīng)的居間報(bào)酬。

本文作者：邱揚(yáng)成，上海驥路律師事務(wù)所合伙人

聲明：

本文由上海驥路律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為驥路律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見(jiàn)或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請(qǐng)注明出處。