案例：

張三于2015年9月24日入職XX公司，雙方簽有期限為2015年9月24日至2018年9月30日的勞動(dòng)合同，該合同約定張三任營業(yè)主任一職。2017年1月5日，張三與李四、王五、趙六(均為另案被告)等人共同成立某某公司，經(jīng)營范圍包含房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)、房地產(chǎn)營銷策劃等。XX公司經(jīng)營范圍為：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)(涉及行政許可的憑許可證經(jīng)營)。2017年3月17日，張三以業(yè)績不佳，另謀發(fā)展為由，向XX公司提出辭職。

一審另查：XX公司、張三簽訂勞動(dòng)合同中約定了競業(yè)限制及保守商業(yè)秘密義務(wù)，該合同第七條第二款約定，張三在為XX公司工作期間或者離職后，均不得利用XX公司的商業(yè)秘密自營或?yàn)樗私?jīng)營與XX公司同類的營業(yè)，不得利用XX公司的商業(yè)秘密實(shí)施其他損害XX公司利益的行為。第七條第三款約定，張三在為XX公司工作期間不得從事任何同XX公司競爭或同XX公司利益相抵觸的工作。第七條第五款約定，若張三違反本條上列各款所述禁止性規(guī)定之一項(xiàng)或幾項(xiàng)，除其行為對(duì)XX公司所產(chǎn)生的損失由張三全部賠償外，張三另需支付違約金100,000元。如本款所述賠償金、違約金等仍不足以補(bǔ)償XX公司損失，XX公司有權(quán)按照法律規(guī)定向張三另行主張損害賠償。

一審法院認(rèn)為：

根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。依據(jù)勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德，在勞動(dòng)合同履行期間負(fù)有為用人單位保守商業(yè)秘密，遵守用人單位規(guī)章制度，忠實(shí)履職，不自營或?yàn)樗私?jīng)營與用人單位同類業(yè)務(wù)，不與其他單位建立勞動(dòng)合同關(guān)系等義務(wù)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款。本案中，XX公司與張三在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者在職期間及離職后競業(yè)限制義務(wù)及保守商業(yè)秘密義務(wù)，并約定違反競業(yè)限制義務(wù)違約金。張三在職期間創(chuàng)立與XX公司存在競爭關(guān)系的某某公司，有違勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)及職業(yè)道德。但對(duì)于在職期間違反保密義務(wù)是否向用人單位支付約定違約金的問題，目前法律僅規(guī)定勞動(dòng)者離職后違反競業(yè)限制協(xié)議約定，應(yīng)按約定向用人單位支付違約金，未明確規(guī)定在職期間內(nèi)勞動(dòng)者違反約定的保密義務(wù)需要支付違約金，在法無明文規(guī)定的情況下，不允許用人單位和勞動(dòng)者隨意約定違約金。此外，本案XX公司、張三簽訂勞動(dòng)合同第七條第五款既約定了賠償金，又約定了勞動(dòng)者違反競業(yè)限制除賠償用人單位損失外另需支付違約金，該約定加重了勞動(dòng)者義務(wù)，有違公平原則。因此，XX公司、張三勞動(dòng)合同中關(guān)于在職期間競業(yè)限制違約金的約定系無效約定。張三違反勞動(dòng)合同約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給XX公司造成損失的，可以追究賠償責(zé)任而非違約金。現(xiàn)XX公司未舉證證明張三成立某某公司給XX公司造成的實(shí)際損失，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。綜上，XX公司主張依據(jù)勞動(dòng)合同中競業(yè)限制及保守商業(yè)秘密條款約定，要求張三支付100,000元違約金的請求，一審法院難以支持。

一審判決：駁回上海XX物業(yè)顧問有限公司深圳分公司的訴訟請求。

二審認(rèn)為:

勞動(dòng)合同雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿、平等、合法、誠實(shí)信用原則訂立和履行勞動(dòng)合同。本案中，張三在職期間創(chuàng)立與XX公司類似的有競爭關(guān)系的某某公司，有違勞動(dòng)者忠實(shí)守信義務(wù)。XX公司與張三在合同中約定勞動(dòng)者在職期間及離職后有保密及競業(yè)限制義務(wù)，并約定了違反競業(yè)限制的違約金條款。然目前法律僅規(guī)定勞動(dòng)者離職后違反競業(yè)限制的可支付違約金，并未明確規(guī)定在職期間違反競業(yè)限制可適用違約金條款，且根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，在法無明文規(guī)定情形下，不允許用人單位與勞動(dòng)者隨意約定違約金，故雙方勞動(dòng)合同中關(guān)于在職期間競業(yè)限制違約金系無效約定，一審法院對(duì)XX公司要求張三支付違約金的訴請未予支持，并無不當(dāng)。此外，XX公司未能舉證證明張三創(chuàng)立某某公司給其造成的實(shí)際損失，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，亦無法依約要求張三承擔(dān)賠償責(zé)任。

本文作者：邱揚(yáng)成，上海驥路律師事務(wù)所合伙人

聲明：

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