案例：

2010年11月2日，上訴人與被上訴人B公司簽訂《合作協(xié)議書》，約定上訴人為被上訴人B公司提供顧問、咨詢等專業(yè)服務(wù)，力爭幫助被上訴人B公司申請到國家創(chuàng)新基金、市創(chuàng)新基金、區(qū)創(chuàng)新基金。上訴人的權(quán)利義務(wù)為按申請項目的要求向被上訴人B公司提供有關(guān)的咨詢服務(wù)、指導(dǎo)被上訴人B公司制作申請所需要的有關(guān)材料、最終使委托目標(biāo)實現(xiàn)即被上訴人B公司獲得政府資金的支持，本條款為本服務(wù)的最終衡量結(jié)果。成功申請到政府資助資金后，被上訴人B公司承諾在收到上述任何一項資助資金或因此材料申報的相關(guān)基金，第一批撥款后的5個工作日內(nèi)，按該立項資助資金總額的20％比例由被上訴人B公司自籌資金支付，一次性付清上訴人后期咨詢顧問費。若逾期支付，每天收取應(yīng)付金額1％的日逾期費。

2010年11月5日，上訴人通過電子郵件發(fā)送《2011年度創(chuàng)新基金申請表》《2011創(chuàng)新基金申請網(wǎng)上注冊資料》給被上訴人B公司。2010年11月18日，上訴人通過電子郵件發(fā)送《2011年度創(chuàng)新基金申請表9》《財務(wù)預(yù)測計算表》給被上訴人B公司。2010年11月19日，上訴人通過電子郵件發(fā)送《2011年度創(chuàng)新基金申請表12》給被上訴人B公司。2010年11月23日和11月26日，上訴人分別通過電子郵件發(fā)送《2011年度創(chuàng)新基金申請表》給被上訴人B公司。2011年9月8日，上訴人通過電子郵件發(fā)送《上海市科委科研計劃項目依托單位基本信息表》。被上訴人B公司就基金申報進(jìn)行溝通，郵件具體內(nèi)容分別為：“請補充紅色部分”“賬號三排章，請找貴司財務(wù)要”。2011年9月15日，上訴人通過發(fā)送電子郵件與被上訴人B公司進(jìn)行溝通，內(nèi)容分別為“區(qū)級合同配套按市級資金1：1配套，請各位自行填入項目名稱及公司名稱及金額，一式三份，蓋章后。交于區(qū)科委合同號空著”“以下為用戶名、密碼……網(wǎng)址為課題任務(wù)書網(wǎng)址”。2013年9月3日，上訴人通過電子郵件向被上訴人B公司發(fā)送《發(fā)票清單》《項目設(shè)備購置發(fā)票清單》《驗收材料》，并通知被上訴人B公司根據(jù)驗收材料準(zhǔn)備文件等。2013年9月6日，上訴人通過電子郵件向被上訴人B公司發(fā)送《上海創(chuàng)新資金總結(jié)終版》。2013年9月8日，上訴人通過電子郵件向被上訴人B公司發(fā)送《神潔驗收表2》《神潔驗收表3-預(yù)算表已定》《上海創(chuàng)新資金總結(jié)終版》《神潔驗收表1》。

后，被上訴人B公司以“高壓二次電路保潔維護(hù)劑及帶電清洗技術(shù)服務(wù)”項目獲得了資助基金。立項金額、收到的金額及收款時間如下：1．國家創(chuàng)新基金立項金額70萬元，被上訴人B公司于2012年11月29日收到49萬元、2015年12月21日收到21萬元；2．市創(chuàng)新基金立項金額15萬元，被上訴人B公司于2011年11月3日收到10萬元、2015年6月25日收到2.3萬元；3．區(qū)創(chuàng)新基金立項金額15萬元，被上訴人B公司于2011年11月7日收到12萬元、2013年12月2日收到3萬元。

被上訴人B公司分別于2012年1月6日向上訴人支付了服務(wù)費4.4萬元、2013年7月22日支付了服務(wù)費8萬元、2013年9月30日支付了服務(wù)費1.5萬元，合計13.9萬元。

上訴人分別于2011年12月6日、2013年9月9日、2014年1月23日、2014年10月9日、2016年11月1日、2017年9月4日通過電子郵件向被上訴人B公司催討服務(wù)費。上訴人又分別于2014年1月24日、2015年9月10日、2017年9月4日向被上訴人B公司郵寄付款通知催討服務(wù)費，被上訴人B公司分別于2014年1月27日、2015年9月11日、2017年9月6日簽收。

被上訴人B公司分別于2015年9月12日、2017年9月7日向上訴人發(fā)出《違約通告書》，以上訴人不主動提供指導(dǎo)幫助、扣留三套文件為由，主張其存在違約行為，要求對方道歉，且不予支付剩余服務(wù)費。上訴人分別于次日簽收。落款時間為2015年9月12日的《違約通告書》表述為：“……同時至今還非法扣留上海神潔環(huán)保科技發(fā)展有限公司的三套‘查新咨詢報告’和‘專利實施許可合同備案證明’達(dá)5年之久……”。

一審判決：

一、被上訴人B公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上訴人上海韻博科技有限公司支付服務(wù)費61，000元；

二、被上訴人B公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上訴人支付違約金(以20，000元為基數(shù)，自2011年11月11日起至2012年1月6日止；以10，000元為基數(shù)，自2011年11月11日起至判決生效之日止；以24，000元為基數(shù)，自2011年11月15日起至2012年1月6日止；以6，000元為基數(shù)，自2011年11月15日起至判決生效之日止；以80，000元為基數(shù)，自2012年12月7日起至2013年7月22日止；以15，000元為基數(shù)，自2012年12月7日起2013年9月30日止；以45，000元為基數(shù)，自2012年12月7日起至判決生效之日止。均按年利率24％計算)；

三、駁回一審反訴原告的訴訟請求。

二審認(rèn)為：

本案的焦點在于違約金調(diào)整幅度的確定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十八、二十九條規(guī)定，違約金調(diào)高不得超過實際損失，調(diào)低則應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧預(yù)期利益等綜合因素。另根據(jù)《合同法》第一百一十三條，賠償損失的范圍包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。因此違約金的范圍包括因違約造成的實際損失以及可得利益損失即預(yù)期利益損失。實際損失為由于違約方違約造成的另一方現(xiàn)有財產(chǎn)的實際減少。可得利益損失具有確定性即該損失必須為簽訂合同之時即可確定的因雙方按約履行合同可獲得利益的損失，然而本案中上訴人于上訴請求中所列明的費用均明顯超過上述所列損失范圍。故一審判決結(jié)合涉案協(xié)議履行情況、當(dāng)事人過錯程度及上訴人的損失調(diào)整違約金屬于適用法律正確，且確定的違約金支付標(biāo)準(zhǔn)并無不妥，應(yīng)予支持。從上訴狀的郵戳日期可知上訴人已于上訴期限內(nèi)將上訴狀寄至本院，該上訴行為符合相關(guān)法律規(guī)定。另，一審判決遺漏財產(chǎn)保全費的處理不當(dāng)，本院予以糾正。

律師分析：

我們法律規(guī)定的違約金是以補償性為主，兼具懲罰性，違約金可以根據(jù)當(dāng)事人的損失情況，進(jìn)行調(diào)低或者調(diào)高。根據(jù)《民法典》第五百八十四條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益~~~~”及 第五百八十五條第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。”及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋二第二十八條：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”的規(guī)定，違約金的調(diào)整依據(jù)損失情況而定，總而言之，調(diào)低不得低于損失，調(diào)高不得高于損失。

本文作者：邱揚成，上海驥路律師事務(wù)所合伙人

聲明：

本文由上海驥路律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點，不得視為驥路律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請注明出處。